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Co Founder, Phylo Legal
El Senado de la República aprobó en su tercer debate el proyecto de ley 267 de 2022 que busca regular a las empresas que presten servicios con activos virtuales o la regulación criptomonedas Colombia. No es la primera vez que se intenta hacer. De hecho, esta es la tercera vez que un proyecto de este estilo trata de convertirse en ley de la República.
¿Será que la tercera es la vencida? Ojalá que así sea.
Pero antes de entrar en materia, tenemos que hacer una advertencia: todo lo que vamos a decir acá está basado en el texto del proyecto de ley radicado para el cuarto debate.
Es necesario esperar el resultado de la aprobación en el Senado para poder obtener una visión completa y lo que realmente se aprobará. Por tanto, su texto puede cambiar al final.
Puedes consultar el documento completo en este enlace.
Dicho esto, les contamos qué pensamos en Phylo sobre el proyecto de ley.
En estricto sentido, ninguna. Lo que sí existe son pronunciamientos no vinculantes de autoridades como la Superfinanciera, el Banco de la República (el BanRep), la DIAN y el Consejo Técnico de Contaduría Pública (CTCP). ¿Qué ha dicho cada una de ellas?
Este es el panorama que seguimos teniendo en Colombia. No creemos que las posiciones de las entidades listadas cambien por el proyecto de ley, en principio. Al final, como ha ocurrido en otros casos, la ley viene a formalizar, y a reconocer con fuerza de ley (aspecto crucial para la seguridad jurídica), las operaciones con criptoactivos, estableciendo ciertas reglas.
Cambiaron un montón de cosas. Quizás el cambio más importante haya sido el alcance del proyecto de ley mediante la modificación del concepto de “proveedores servicios de intercambio de criptoactivos” a “proveedores de servicios de activos virtuales” (“PSAV”). Digamos que de esta forma la ley busca ser mucho más extensiva y abarcar otros tipos de servicios que no necesariamente correspondan con un modelo de exchange.
Los exchanges son espacios virtuales en los que las personas pueden comprar y vender criptoactivos. Más o menos podrían pensarse como una bolsa de valores, pero en el mundo cripto. Por eso, a este proyecto lo han bautizado como una regulación de exchanges. Sin embargo, el texto radicado para el cuarto debate ya no es tan restrictivo.
Lo que ahora pretende regular el proyecto es a las personas naturales o jurídicas que de forma profesional y habitual presten alguno de los siguientes servicios:
Lo que ahora pretende regular el proyecto es a las personas naturales o jurídicas que de forma profesional y habitual presten alguno de los siguientes servicios:
Provisión de servicios de custodia y/o almacenamiento de activos virtuales.
Intercambio o transferencia entre activos virtuales y moneda fiduciaria nacional o extranjera o entre uno o más activos virtuales.
Intercambio entre una o más formas de activos virtuales.
Participación y provisión de servicios financieros relacionados con la oferta de un emisor o venta de un activo virtual.
Otro cambio importante fue la definición de activos virtuales. En el proyecto inicial se hablaba de “criptoactivos”; en el actual se les llama activos virtuales. Veamos cómo cambió:
Proyecto inicial
Criptoactivos: son activos virtuales con susceptibilidad de ser usados como medio de intercambio de bienes y servicios. No son considerados como moneda de curso legal, ni divisas, ni títulos representativos de moneda de curso legal.
Proyecto actual
Activos virtuales: toda representación digital de valor o derecho que se puede crear, diseñar, comercializar o transferir digitalmente y se puede utilizar para pagos o inversiones. Los activos virtuales no incluyen representaciones digitales de valores reconocidos conforme a lo previsto en la Ley 964 de 2005. Si los activos virtuales específicos se llegaran a considerar representaciones digitales de valores, se aplicará la normativa pertinente a este tipo de activos.
Son activos criptográficamente seguros, cuyo uso o propiedad es frecuentemente registrado en una cadena de bloques (blockchain) conocida como un libro público de contabilidad (distributed ledger).
Vaya cambio, ¿no? Primero, se amplió el abanico de posibles activos objeto de los servicios regulados por la ley, pues ya no se trata simplemente de aquellos que puedan ser usados como medio de intercambio de bienes y servicios.
En segunda medida, el término “activo virtual” corresponde con el que ha utilizado la regulación que tenemos actualmente en la materia, como aquella expedida por la Superintendencia de Sociedades en materia de prevención del lavado de activos y financiación del terrorismo, o la Unidad de Información y Análisis Financiero. Este concepto también coincide con el sugerido por el Grupo de Acción Financiera Internacional (“GAFI”).
Con ello en mente, ahora sí vamos a contarles lo que vemos de este proyecto de ley tan interesante, apetecido y deseado por largo rato.
Siempre que un cliente llega a nosotros con una idea cripto, independientemente del análisis de legalidad de su modelo de negocio en concreto, solemos decirle lo mismo: ¡Pilas! Porque los pronunciamientos de las autoridades sobre los que sustentamos nuestro análisis pueden cambiar.
En términos sencillos, los conceptos de las Superintendencias, la DIAN, el BanRep y el CTCP, siempre llevan una leyenda que dice algo más o menos como “esto es una opinión no vinculante”. Eso quiere decir que si un día cambian de parecer, lo pueden hacer y eso puede modificar el panorama de las empresas de cripto en Colombia. Esto ya ocurrió en el caso del CTCP, como les relatamos anteriormente.
Eso cambiaría con la aprobación del proyecto de ley, pues se aclaran las reglas que aplican para las empresas que presten servicios con criptoactivos, lo que le da garantía de legalidad y le impone una serie de parámetros de conducta que deben seguir para beneficio de los usuarios, el sistema y las mismas empresas cripto.
Por tanto, vemos, al igual que otros agentes del sector, como Colombia Fintech, con buenos ojos que la iniciativa esté en curso a su último debate, pues:
Echadas las pompas, ahora vamos a analizar algunos puntos del proyecto que nos causan dudas, y lo que creemos se debería evaluar abres del próximo debate del proyecto.
Ahora, un poquito de garrote
A pesar de los cambios positivos que ha tenido el proyecto en su carrera por convertirse en ley y de los beneficios que vemos en que exista una regulación sobre la materia, creemos que hay algunos puntos del proyecto que merecen algunas observaciones:
Este quizás sea el punto que más nos llama la atención, porque coincide con los cargos que presentó la SEC (Securities and Exchange Commission) contra Binance por la violación de normas sobre valores en Estados Unidos. La SEC señaló que varias de las altcoins que se comercializan en el exchange son valores que no se encuentran listados, conforme a las disposiciones normativas, incluyendo BNB que es la moneda de Binance.
¿Por qué esto es relevante de cara al análisis de un proyecto de ley en Colombia?
Porque la definición de activo virtual que trae el proyecto de ley dice que “si los activos virtuales específicos se llegaren a considerar representaciones digitales de valores, se aplicará la normativa pertinente a este tipo de activos”.
Primero, la misma definición dice que “los activos virtuales no incluyen representaciones digitales de los valores reconocidos por la Ley 964 de 2005”. Y entonces ¿Pueden o no pueden ser valores? El proyecto de ley debería evitar este tipo de contradicciones. Si al final está abriendo la puerta para que algunos activos virtuales puedan considerarse como valores, ¿por qué insistir en decir que no lo son?
Aunque hasta el momento, la SFC ha sido enfática en decir que los criptoactivos de ninguna manera pueden considerarse como valores, es claro que esto es tapar el sol con dos dedos. El mundo cripto es bastante complejo como para arrojar aseveraciones que buscan más evitar un enredo de supervisión que reconocer la realidad. Hasta el mismo CTCP ha conceptuado que en algunos casos los criptoactivos podrían considerarse como derivados financieros.
Los cargos presentados por la SEC contra Binance dan cuenta de que al menos, allá, consideran que un criptoactivo puede ser un valor. Y acá, con el proyecto de ley, pareciera que estuviéramos haciendo lo mismo, sin tener claridad sobre cuándo o cómo podemos determinar si un activo virtual es un valor.
En Estados Unidos, la jurisprudencia desarrolló el Test de Howey para determinar cuándo se está frente a un valor que deba registrarse. El test requiere el análisis de 4 elementos: (i) la inversión de cierta cantidad de dinero; (ii) en un proyecto conjunto; (iii) en el que se espera recibir una utilidad; (iv) a partir del esfuerzo de terceros. Bajo este rasero es que la SEC ha considerado a varios criptoactivos y servicios asociados, como valores o actividades de valores.
¿Qué pasará en Colombia? Nuestra ley es muy diferente en ese sentido. El art. 2 de la Ley 964 de 2005 indica que valor es “todo derecho de naturaleza negociable que haga parte de una emisión, cuando tenga por objeto la captación de recursos del público”. Es decir, debe ser obligatoriamente un derecho derivado de una emisión que presuponga la captación de recursos del público. Esto podría ser claro para aquellos criptoactivos que surjan con ocasión de una ICO (initial coin offering), pero ¿qué pasa en los casos de monedas estables u otro tipo de activos?
Ahora, acá hay que resaltar otra contradicción normativa del proyecto de ley. El art. 9 establece como prohibición para los PSAV “realizar cualquier conducta que lleve a la captación masiva de recursos del público”. La literalidad de la prohibición pareciera descartar que un criptoactivo pudiera ser un valor en los términos de nuestra normativa, al menos cuando estos sean negociados mediante un PSAV, pues estos no pueden realizar cualquier conducta que “lleve a la captación”. Otra interpretación es que los PSAV de ninguna forma pueden realizar actividades que involucren criptoactivos que puedan considerarse como valores, a menos de que cuenten con la licencia correspondiente, lo cual puede suponer una barrera de entrada que traslade los beneficios del mundo cripto al sistema financiero tradicional.
El objeto de la ley indica que se facultará al Gobierno Nacional para definir la competencia y el régimen de inspección, vigilancia y control y “aclarar la prevalencia de competencias de vigilancia cuando las actividades desarrolladas por los PSAV se enmarquen en actividades de competencia de otras entidades”.
Primero, creemos que desde el mismo proyecto de ley debería indicarse claramente cuál es la entidad que va a definir el esquema de inspección, vigilancia y control, teniendo en cuenta que ya existe normativa expedida por otras autoridades que debería armonizarse con lo que busca el proyecto de ley.
Ahora, ¿prevalencia de competencias? Pareciera que esto abre la puerta a una vigilancia concurrente, lo cual podría crear confusión sobre la entidad vigilante y las normas que expidan, no sin mencionar que actualmente ya tenemos dos cuerpos normativos aplicables a las sociedades que prestan servicios de cripto: la regulación LA/FT expedida por la Supersociedades y la obligación de reportería ante la UIAF.
La ley debería evitar que el asunto se convierta en una papa caliente entre las diferentes entidades que podrían tener algo que ver con los servicios cripto. No obstante, en nuestro sentir, al tratarse de una actividad digital enmarcada en el mundo del comercio electrónico, debería seguirse la regla de supervisión residual establecida en la ley 222 de 1995.
Hay una diferencia crucial entre el listado de servicios con activos virtuales que trae el proyecto de ley y los previstos en las normas expedidas por la Supersociedades y la UIAF. Si bien en el proyecto se acuña la clasificación que trajo la guía del GAFI sobre proveedores de servicios con activos virtuales, la SS y la UIAF incluyeron una cuñita dentro del listado: “en general, servicios relacionados con activos virtuales”.
Por coherencia normativa, el proyecto de ley y las normas expedidas hasta el momento deberían coincidir en cuanto a la clasificación de aquello que regulan. Entonces, debería cambiar el proyecto de ley o las normas expedidas por las autoridades mencionadas. ¿Por qué? Para que en el futuro nuevos casos de uso de criptoactivos en el marco de la provisión de servicios, no abran un vacío legal que haga inaplicables las disposiciones de la ley.
De acuerdo con el art. 4 del proyecto de ley, la “entidad supervisora” deberá validar que los SPAV cumplan con una serie de requisitos. Sin embargo, el proyecto no es claro si el cumplimiento de estos requisitos será obligatorio ex ante para que la autoridad correspondiente emita lo que sería el equivalente a una licencia de funcionamiento, ni si para poder inscribirse en el RUPSAV (registro de proveedores de servicios con activos virtuales) es necesario acreditar el cumplimiento de los mismos.
Ahora, uno de los requisitos es el de “adoptar medidas de control apropiadas y suficientes” para gestionar los riesgos de lavado de activos y financiación del terrorismo. ¿Estas medidas son las que ya contempla la Circular Básica de la Supersociedades? ¿Vamos a tener varias disposiciones que aplicarán en función de la competencia concurrente o específica que debería establecer el Gobierno? Para nosotros, si ya existe un cuerpo normativo que establece los elementos y etapas de los sistemas que deben establecer los PSAV, debería mantenerse la aplicación de esta normativa para evitar enredos a futuro.
Atendiendo a las observaciones hechas por la Superintendencia de Industria y Comercio, todo el proyecto de ley ha reemplazado la palabra “consumidor” por “adquirente”. No obstante, el punto que nos parece más problemático es que el art. 4 ha eliminado la mención hecha a la Ley 1480 de 2011 (estatuto de protección al consumidor). ¿Esto quiere decir que quienes disfrutan o “adquieren” este tipo de servicios no serán considerados como consumidores, y, por tanto, no gozarán de la protección de este tipo de normas?
La Ley 1480 de 2011 define al consumidor como “toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica.”
Estamos dando un paso importante, pero estamos quedados frente a las discusiones que ya están ocurriendo en otros lugares. No obstante, celebraremos el hito, en caso de que el proyecto se convierta en ley de la República.
Ahora, la mayor parte de las reglas van a venir con la reglamentación de la ley. En varias partes del articulado se le ordena al Gobierno Nacional reglamentar la materia. Es ahí donde veremos realmente el impacto que la regulación tendrá en la industria.
Las consideraciones contenidas en estos espacios son meramente informativas y de ninguna forma constituyen consejo o asesoramiento legal para una situación particular.
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